从历史的角度看中华民族共同意志^[1]的演化

【内容摘要】共同意志是法律赖以存在的基础，是法律的精神实质。共同意志的形成是一个漫长的过程，必须从历史演变的角度来分析、理解当代共同意志所处的状态，以此对当下中国的具体情况有个明确的概念，也才能制定正确的法制策略。

笔者从共同意志的产生、形成和演化的视角来分析古代和近代史，并以此来提出当代中国法制建设的一些思路。

【关键词】共同意志 历史 法律

引言

20世纪的中国，是奋斗求索的时代，也是中国人真正思考出路的时代。在这个年代里，西方的价值思想大量涌入，中国传统的处世理念不断被边缘化。我们在不断认同西方现代性思想并试图接受它们。可以说，西方的现代思想动摇了中国人延续几千年赖以生存的基础，以至于处于这个国家的每个人都经常会迷失，都对诸如“我们需要什么？”“我们应该怎么走？”类似的问题产生强烈的质询。而每个人都有不同的答案，想要从这里面抽象出共同的意志是非常困难的，特别对于当下，伴随着技术的进步，各种新奇事物脱颖而出，人们几乎在没有任何思想准备的情况下就不得不去面对。技术比以往任何时刻都更加强烈的改变着每个人的伦理道德基础和思维观念。西方学者称这个世界是“a world full of chaos”，价值观的多元化成为世界的主要特征之一，而对于中国尤甚。这样一种混乱的局面是如何形成的？在这样的情形下如何构建能够代表民众共同意志的法律来规制人们的行为，并且达到法哲学所希望的“公共利益、法的安定性、正义和谐”[2]是当代法学研究者们必须严肃对待的问题。

一、共同意志同法律的有机联系

共同意志是法律之所以有必要存在的理由，立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意志”，经由立法的形式保存与确认。人类历史上许多法学家固执的相信，人类理性的力量足以摹写人类的心灵，并转而据此想要设计出人类行为的完美准则。在他们看来，藉由一个详尽无疑的立法制度，即刻便可创制出一个崭新秩序。这样的企图只会摧残现实，增加现实的不确定性。法律应该扮演自己适合的位置。正如萨维尼所言，“法律并无什么可得自我圆融自恰的存在，相反其本质乃为人类生活本身。”法律不是被凭空制造出来的，而只是发现并记载共同的心声。它是人类生活规则的展现，而这个抽象意义概念上的人类生活，又必须细化到具体的民族，二者相融才能赋予法律长足的生命。

这是从发生论意义上讲共同意志同法律的有机联系，但此种联系依然存在于时代的进步之中。民族当下的生活，不过是民族历史地进行时态呈现。作为具体的法律条文，它可能需要保持其稳定性，但从法律的概念上讲，法律本身乃是一个连绵不绝的历史发展过程本身。法律记录了民族的一般性取向，随民族性的成长而成长，随民族性的壮大而壮大，最终随民族性的丧失而消亡[3]。

法律无论是产生还是变迁，都应该描述民族精神的一种客观存在。当然法律必须以具体的形式确定下来，但这并不就是说某个条文就是法律本身。法的意义，“不在文字里面，而在精神深处的复兴”[4]。法的目标在于追溯每一既定的制度直至其源头，从而发现其根本的原理原则，藉此依然具有生命力的原理原则，或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来，“涵咏其真正的精神，继续其未竟的事业”法的神圣性在于此，它所代表的，是普遍的民族精神，而不是少部分人意志的强加。

二、中国古代历史中共同意志的变迁

我们如何去发现并且正确阐述共同意志？“历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师。”[5]只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动地联系，并对当下的社会现实有一个清醒地认识。以历史为基础制定的法律，才能保持民族精神的延续。所以，从历史的角度来阐释共同意志的演化，在此基础上思考当代中国的法律应该如何建构，具有非常重要的现实意义。

在中国的古代，法律并没有形成一套完善的体系。本文认为其最主要的原因便是没有形成一套完整的宪法，阐释国家的根本价值，并且能够在朝代变迁时保持其相对独立性。倘若能够有一个宪法超出朝代更迭，无论谁人执政都能够遵守这些基本的行为价值标准，中国的历史便不再会是一切领域被完全推倒再重建的过程，中国的发展就会更加具有连贯性。而这种连贯性又恰恰会促使共同意志的凝聚与伸张，从而不断完善宪法，维护宪法的权威与独立。

这里简单阐述一下这样的宪法没有形成的原因。个人认为同儒法家思想的过早形成有关。中国春秋时期曾一度出现过百家争鸣的时代，那时候还没有形成高度集权的庞大帝国。各个诸侯的实力有限，如果能够在此基础上形成像古希腊时期那样的城邦政治，自由言说的氛围能够形成并且延续，形成一个具有城邦内部共识的行为准则是很有可能的。但由于儒法家思想的过早引入，而且执政者又很快地看出了其中对稳固自身政权巨大的辅助意义，中国丧失了这样的可能性。而在之后，人们逐渐顺从了庞大的中央集权模式，同时也逐渐丧失了独立思考，表达自身意志的能力。当然也会有抗争存在，但抗争仍然仅属于个例，而且抗争也没有脱离封建集权的思维逻辑，更不可能有人会想要提炼出民族的共同意志。中国的事情自古至今都非常奇怪：正是所谓的法家摧毁了法律的精神。法家思想同现代法哲学思想相差千里，从没想过基于平等正义的自由言说来规范制度，而是从一开始就将人们或诱导或强制引入服从的境地。

由于这样的宪法没有形成，民意便可以被恣意的践踏，并且任由王侯将相们制定并阐释。于是法律总是同强权联系到一起，很大程度上是权力意志的体现。当然许多具体的法律也会考虑民意，但法律的目的并不是使民意伸张，而是使当政者获得稳固的统治，对于民意的顺从只是一种换取信任的策略。

让我们分析一下在一个王朝的各个阶段共同意志的状态。新的王朝建立，一切都处于混沌状态，几乎所有的人都会对未来有一个美好的展望，但他们并没有更多的权利去将这种构想提炼、凝聚并付诸实现。新的皇帝在此时成为绝对性的权威，国家未来的走向皆由他来把控。法律便成为权力意志的外在表现形式，任何形式的法律都必须通过他来表达。民众所能选择的只能是相信他会给整个社会带来好处。在王朝发展的过程中，经济越来越发达，荒地可以把控的资源越来越多，再加上各地深受儒家思想灌输的知识分子大量往京城涌入，中央集权越来越严重，皇帝拥有的权力也越来越大。民众的不满开始显现，并且随着年月的增长而积累。在王朝的末期，民众的共同意志开始显现，然而共同意志的显现结果便是旧的王朝制度覆灭，新的王朝制度建立。共同意志起主要作用的时刻只存在与这个短暂的过程之中，在中国自身这一套思维形态里，跳不出这样的周期循环。[6]

我上面说，共同意志是一种客观存在，但它也有形成、发展、破坏、再形成的过程。当然在这个过程中，还是有些基本的东西沉淀下来的，这便是我们为什么可以制定一部超出朝代更替宪法的现实基础。但这里面的共同意志只是抽象层次上的概念，没有办法对现实产生实际的作用。在没有规范化的表述以前，共同意志只能通过个体来表达，却无法评判个体意志和共同意志是否相符。

三、近代中国的探索及其影响

由于整个民族没有一个共同的意志规范来主导中国的发展，在摸索中前进，走了太多重复的路，衰败是不可避免的。这或直接或间接的导致了我们都非常熟悉的近代中国的屈辱历史。许多人醒悟了，开始引入德先生，赛先生，开始向西方学习，寻找西方的现代性。这是中国步入现代国家的起点。他们开始摒弃孔子，摒弃中国的传统价值，如饥似渴的吸收西方的现代理念，试图寻找到衰败的症结。无论是维新变法还是三民主义构想，还是共产主义，都表明了中国想要走出困境的强烈愿望。然而中国人的想要走出困境，重拾过往自尊的愿望过于强烈，以至于对历史进行彻底的批判，将一切问题都归根于中国的传统文化，民族劣根性，自己将自己打趴下，这是中国一种普遍的心态，可以将其视作中华民族的共同意志的一个重要部分。这种共同意志要求摧毁现代同古代的联系，但是在客观存在的实际状况中，传统的价值观念依然在影响人们的行为，这两者相互作用，相互影响，使每个人都处于双重的矛盾之中，在某个时刻可能使得整个群体可能处于一种癫狂的状态之中，在另外的一些时刻又是整个群体都普遍产生绝望情绪。人们都有一种普遍强烈的愿望想要做出某种改变，却在自我挣扎中迷失方向，两种价值观相互影响，最终使得整个群体分崩离析，分离出来日益多元化的倾向。这些倾向使得现有的一切都趋于合理，又都趋于不合理。在这样的一个复杂意识形态的社会里，如何能够提取出共同意志作为立国之本。这是留给当代的法律学家的一个重要难题。

现代意义上的法律观念也是中国衰落的背景下开始引入。因此，自然的，人们寄希望于用这样的一套制度性的东西重新规制人们的行为，抛弃以往的一切，在一张白纸上去构想未来的社会形态。正如第一节所指出的，人们强烈的希望能够在学习西方现有法律制度的基础上，抛弃历史，以理性来构筑一个人间天堂。然而这是不可能奏效的。固然理念是全新的，但人却是旧的，他们渴望接受西方的现代性，但实际所作的，却并非如其渴望。二十世纪的中国是一个极端的年代，由于渴望却又无法企及而极端。从总体上来说，依然是由于中华民族无法完全适应西方的现代性特征。我们依然在做出种种适应性的努力。包括一部部法律的出台，这不像是民意聚集的表现，而更多的却像是要完成某个想要进入现代社会必须要完成的工程，难免不给人牵强之感。

因此我认为，即使走到现在，我们仍然出于共同意志形成阶段。在这样的阶段，任何法律的形式都不应该是固定不变的，应该允许民意充分展现。我们不得不承认，在一切领域的研究中，民众的意识如沛然春水般涌流。在这样一种情况下片面的宣传法律的权威性，制度的稳定性，其实是在亵渎法律。在民众生活尚未整合成行，这一切心智努力未见成效之时即贸然立法，其法根基必然浅薄，甚至会与民众的生活相背离，新法颁行之日，很可能是对生活本身的摧残之时。这样的情形下，法学家不应过早的活跃在法律制定的舞台上，而是应该致力于培养民众的法律意识观念上。法学家首先是民族中的一员，应当而且必须具有民族的视角，不能单纯为了自己从事法律而去强调某个具体法律的作用，而是顺应民众的呼声，在必要的时候可以引导，但不应走向普通民众的对立面。倘使这样，法律只能是与权力、资本相结合，除此之外便没有其发展的土壤。而这样造成的后果，只会使法律同其本身的诉求相背离，导引着这个社会走向穷途末路。

四、当代中国法律的走向选择

现代中国的法律专家都对互联网视同死敌，认为他们在阻碍着法制化的推进。有的甚至认为是一批流氓草芥之流的疯狂叫嚣。我觉得这样的态度丝毫没有必要。难道我们想退回个人意愿无法伸张的时代？我相信几乎所有的法律专家都是不愿意的。我们的法律专家不能躲在书屋中研究法律，而又走到社会中去，去听取民众的声音。法律作为一种共同意志的阐释和保存形态，注定了它同民主同自由的言说有着密不可分的联系。只有每个人愿意并且能够将自己的声音表达出来，才有可能让大家获得来自各个阶层的声音；只有每个阶层都能表达出各自的诉求，才有助于不同阶层之间的对话；只有不同阶层之间的平等对话，才有可能使共同意志的加速形成和提炼成为可能。

以前都没有一种方式能够让每个人说话变得如此容易，如此迅速得让周围的人知道，网络是技术对人类社会的贡献，它给像中国这样的国家提供了一种实现民主的现实可能性，也给了中国的法学专家了解民意，归纳总结民意提供了便捷的渠道。法学家总是害怕这种网络民意亵渎了法律精神，破坏了稳固的法律体系。但事实上在中国，稳固的法律体系还远没有形成，还处于一个探索，提取共同意志的时代，在这样的时代强调程序正义是无意义的，因为程序本身并没有足够的正义内涵值得每个人去遵守。

诚然，民意可能是非理性的，还因某些时候多数人的意志和欲望完全可能受制于主流的意见某些场合下越是非理性和情绪化的意见就越是容易成为主流[7]。柏拉图也说群众也易于被某些煽动家所鼓动，这的确是民主的负面效应，是必须提防和积极引导的。但民主成为现代社会一个基本特征和民众的普遍诉求，不应该武断地无视民众意见的存在，去维护所谓的“程序正义”。在当下的社会环境下，这种正义如何体现？从哪种角度上说是正义呢？

现代法律的精髓要求能够反映日益复杂的社会现实和不同群体的利益的变迁，而不在于永恒的所谓“传统”或不变的所谓西方，以及任何单一理论或意识形态，而在于现实与实践[8]。不同意见的伸张和辩论的过程，正是互相理解，互相吸纳的过程，我相信在它们拉锯的过程中，最终会有共同的意志沉淀，这便是法律制定和完善的依据。

当然现阶段还必须具有一定的法律形式，否则在价值混乱时期的个体行为无法规制，我觉得现阶段已经建立起来的法律就足够用了。但现在的阶段，还没有到达建立法律神圣不可侵犯制度的程度。中国的法律要想健康发展，必须从法律专家的个人行为或是群体行为中走出来，而向大众开放，这种开放不是使法律庸俗化，放弃法律作为一套专业表达体系的职能，而是让公众在参与辩论的过程中，去领悟法律的精神，去寻求个人的进而共同的价值诉求。法律专家的职责应当是在这个过程中搜集民意，从中提取出共同意志，并且用法律术语阐释形成的价值诉求。这才是中国法律的真正出路。

参考文献：

[1]《论立法与法学的当代使命》，[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著，许章润译，中国法制出版社，2001，11.

[2]《法哲学》，拉德布鲁赫著，来源：法律思想网.

[3]《兴盛与危机——论中国封建社会的超稳定结构》，金观涛著，电子书.

[4]《中国法律的现代性》，黄宗智，法律思想网，2006，11.

[6]《“网络民意”不是程序正义的对立面而是替代品》,网络论文，来源：中国新闻网

[7]《程序正义观念与中国的社会现实》，范愉，2006，11.

[8]《关于法的价值的思考》，李德顺、戚渊，载《中国法学》，1996年第五期.

[9]《法理学——法哲学及其方法》，［美］E·博登海默，华夏出版社1987年版.

[10]《正义论》，［美］罗尔斯著，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版.